CGB: Leeftijdsafhankelijke verlofregeling is discriminatoir
De werkgever die extra vrije dagen toekent aan oudere werknemers of aan werknemers met een langdurig dienstverband, loopt een behoorlijke kans zich schuldig te maken aan verboden leeftijdsdiscriminatie. Dat blijkt uit een uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling.
De casus
Werkgeefster is een im- en exporteur van buitenlandse boeken, kaarten, reisgidsen en electronische media. Van haar 72 medewerkers zijn er 33 ouder dan 45 jaar en 3 ouder dan 60 jaar. Van haar personeelsbestand zijn 36 medewerkers langer dan 10 jaar bij haar in dienst. Sinds 1 juli 1985 hanteert werkgeefster een eigen arbeidsvoorwaardenregeling. Daarin is onder andere opgenomen dat de werknemer die de 45-, 50- of 55-jarige leeftijd heeft bereikt per vakantiejaar recht verwerft op respectievelijk 1, 2 of 3 extra vakantiedagen per jaar met behoud van salaris. De medewerker die 10, 15 of 20 dienstjaren heeft, verwerft eveneens respectievelijk 1, 2 of 3 extra vakantiedagen met behoud van salaris.
Werkgeefster geeft als redengeving voor deze regeling aan dat zij oudere werknemers wil kunnen blijven inzetten door hen iets meer mogelijkheden tot uitrusten te bieden, waardoor hun belastbaarheidsgrens minder snel zal worden bereikt. Het is haar echter niet bekend of het toekennen van extra vrije dagen voorkomt dat de belastbaarheidsgrens wordt bereikt. Uit haar verzuimcijfers blijkt namelijk niet specifiek van een grotere verzuim van oudere werknemers. De toekenning van extra vrije dagen aan werknemers die langer in dienst zijn, is bedoeld als beloning voor hun trouw en ter beperking van personeelsverloop, de bevordering van de motivatie en als uitdrukking van waardering voor de kennis en ervaring die zij opbouwen.
Omdat werkgeefster bezig is haar bestaande arbeidsvoorwaarden te moderniseren, legt zij aan de Commissie Gelijke Behandeling vrijwillig de vraag voor of deze op de genoemde onderdelen nog steeds in overeenstemming zijn met de Wet Gelijke Behandeling. De Commissie concludeert dat werkgeefster met deze regeling verboden onderscheid naar leeftijd maakt. Werkgeefster blijkt met dit oordeel haar arbeidsvoorwaardenregeling op dit onderdeel daarom te moeten herzien.
Belastbaarheid
Met betrekking tot de regeling die oudere mewerkers extra vrije dagen toekent, stelt de Commissie vast dat werkgeefster niet met cijfers kan onderbouwen dat de belastbaarheid van oudere medewerkers afneemt naarmate zij ouder worden. De Commissie verwijst naar een recent onderzoek van TNO Arbeid waaruit daarentegen blijkt dat een overgrote groep van oudere werknemers lichamelijk en geestelijk gezond is en het werk nog goed aankan. Weliswaar gaan hun lichamelijke functies achteruit, maar dat is goed te compenseren met slimme werkstrategieën en hulpmiddelen en beperkt hen nauwelijks in hun inzetbaarheid. Binnen de organisatie van werkgeefster is ook geen sprake van fysiek zwaar belastende functies. Ten slotte stelt de Commissie vast dat werkgeefster niet kan aantonen of de de extra toegekende vakantiedagen aan oudere werknemers daadwerkelijk bijdragen aan het minder snel bereiken van de individuele belastbaarheidsgrens.
Onevenredig voordeel
De regeling die medewerkers met een langer dienstverband extra vrije dagen toekent, levert eveneens verboden onderscheid naar leeftijd op, doch op een indirecte manier. Uit de door werkgeefster overgelegde cijfers blijkt dat het de oudere medewerkers zijn die hiervan onevenredig voordeel hebben. Ook voor de handhaving van deze regeling bestaat geen "objectieve rechtvaardigingsgrond". Op zichzelf is het weliswaar legiitiem door middel van een begunstigende regeling de loyaliteit van medewerkers te bevorderen, maar daarvoor kunnen ook andere instrumenten worden ingezet, die daarentegen wel leeftijdsonafhankelijk zijn. Zo kent werkgeefster voor dit doel een jaarlijks personeelsuitje. Het voorkomen van personeelsverloop kan werkgeefster in de plaats van deze regeling bereiken door aantrekkelijke arbeidsvoorwaarden aan te bieden. Kennis en ervaring van medewerkers kan op een andere manier worden gewaardeerd zonder daarbij onderscheid naar leeftijd te maken, bijvoorbeeld door een bonus te geven dat is gerelateerd aan systematisch meetbare deskundigheid en ervaring.
COMMENTAAR
Het zal niet toevallig zijn dat de Commissie juist in deze tijd met deze belangwekkende uitspraak komt. De eerste bovendien waarin zij vaststelt dat een werkgever verboden onderscheid naar leeftijd maakt. Het handhaven van de oudere werknemer in het arbeidsproces staat immers volop in de belangstelling van de regering, die met het oog op de verwachte toekomstige krappe arbeidsmarktsituatie het voornemen heeft regelingen die vervroegd uittreden stimuleren, zoals prepensioen en VUT, te ontmoedigen. De Commissie speelt met deze uitspraak de wetgever in de kaart en bevestigt hiermee een opkomende maatschappelijke trend: Er zullen goede redenen moeten zijn om oudere werknemers uit het arbeidsproces te halen. Een oudere leeftijd op zichzelf zal geen rechtsgeldig excuus meer mogen zijn.
Voor werkgevers die vergelijkbare regelingen kennen, heeft deze uitspraken gevolgen. Het zal er niet toe doen of deze vastligt in een individuele arbeidsovereenkomst, een bedrijfsbrede arbeidsvoorwaardenregeling of CAO. Strikt genomen, dienen hiermee alle leeftijdsafhankelijke verlofregelingen herzien te worden. Dat is alleen anders als de werkgever kan bewijzen dat de regeling werknemers begunstigt die zwaar fysieke arbeid moeten verrichten. Dat zal echter niet snel worden aangenomen als vermindering van fysieke belastbaarheid van die oudere werknemers op een andere manier kan worden bereikt, bijvoorbeeld door hen op oudere leeftijd een andere, lichtere functie aan te bieden. Veel werkgevers zullen deze uitspraak als een steun in de rug beschouwen nu hun werkgeversorganisaties namens hen aangeven dat Nederland relatief (te) veel verlofdagen kent en dat aantal wil terugdringen.
TNO: Overgrote deel oudere werknemers kan het werk goed aan
"Beelden en feiten over gezondheid en inzetbaarheid van ouderen blijken niet met elkaar te stroken. Mensen veronderstellen dat met name de lichamelijke gezondheid van alle ouderen slechter is dan die van jongeren. Daarentegen wijzen de feiten uit dat een overgrote groep oudere werknemers, zeker tot de leeftijd van 65 a 70 jaar, lichamelijk en geestelijk gezond is en het werk goed aan kan. Het is dus een klein percentage oudere werknemers dat relatief lang verzuimt, met name lichamelijk niet meer goed gezond is en het werk niet meer goed aan kan. De kloof tussen beelden en feiten houdt daarmee in dat de mythe wil dat de gezondheid van alle oudere werknemers achteruitgaat, terwijl de feiten uitwijzen dat slechts een klein percentage ouderen in de leetijd tot 70 jaar met name fysiek achtereuitgaat. Bovendien is het verband tussen leeftijd en gezondheid zwak, en spelen andere factoren een grotere rol. Zo zijn leefstijl, functieduur en fysiek belastende beroepen belangrijk ter verklaring van gezondheid en verzuim. Ook zijn de verbanden tussen leeftijd en gezondheid complexer van aard dan vaak gedacht wordt. Zo blijkt dat lichamelijke functies van ouderen weliswaar achteruit gaan, maar dat zij daardoor nauwelijks beperkt worden in hun inzetbaarheid. Bovendien blijkt vooral de spreiding in gezondheid en beperkingen sterk toe te nemen. Dit betekent dat een grote groep ouderen tot op hoge leeftijd goed gezond blijft en uitstekend inzetbaar is. Ten slotte blijkt dat de meeste gezondheidsklachten geen belemmering vormen om goed te functioneren op het werk. Ook kunnen ouderen hun achteruitgang meestal goed compenseren, bijvoorbeeld met slimme werkstrategieën en hulpmiddelen". Uit het rapport van A. Nauta, M.R de Bruin en R. Cremer, De mythe doorbroken, gezondheid en inzetbaarheidsbeperkinge van oudere werknemers, 2004, TNO Arbeid, blz. 87.
