Voorkom juridische complicaties bij grensoverschrijdende arbeid
Een medewerker uit het buitenland in dienst nemen is geen sinecure. Een medewerker als expatriat naar het buitenland uitzenden evenmin. Zodra u medewerkers uit het buitenland haalt of medewerkers voor u in het buitenland laat werken, moet u bedacht zijn op extra juridische complicaties. Wij zetten ze voor u op een rij.
1. Kies voor toepassing van Nederlands recht
Zodra de te verrichten werkzaamheden grensoverschrijdend zijn, is de eerste vraag die u zichzelf dient te stellen welk recht u van toepassing wilt laten zijn. Wij nemen aan dat u het liefst het Nederlands recht wilt blijven toepassen. Het Nederlandse rechtsstelsel is immers het meest vertrouwd. Of wellicht wilt u juist een ander rechtsstelsel van toepassing laten zijn dat flexibelere ontslagmogelijkheden, dus minder ontslagbescherming kent. Hoe dan ook is het verstandig in de arbeisovereenkomst vast te leggen voor welk rechtsstelsel beide partijen uitdrukkelijk kiezen.
Als u met uw medewerker nadrukkelijk voor de toepasselijkheid van een specifiek rechtsstelsel zoals het Nederlandse kiest, maakt u zich minder afhankelijk van wat internationale verdragen daarover bepalen. Het is echter onmogelijk die internationale verdragen compleet te negeren. U bent namelijk maar tot op zekere hoogte vrij in het kiezen van een specifieke rechtsstelsel. Ook als u voor een specifiek rechtsstelsel kiest, stellen internationale verdragen aan die keuze serieuze beperkingen.
Voor de vraag welk nationaal recht van toepassing is bij internationale overeenkomsten is het "EEG-verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst" (EVO) het belangrijkste. In dit verdrag is expliciet bepaald dat partijen weliswaar een rechtskeuze mogen maken, maar dat die rechtskeuze er niet toe mag leiden dat hierdoor de positie van de werknemer bewust wordt ondermijnd. Een gemaakte rechtskeuze is niet geldig als dwingende bepalingen van nationaal recht van toepassing zouden zijn in het geval dat er geen rechtskeuze zou zijn gemaakt en de werknemer door die dwingende bepalingen beter beschermd zou worden dan door het gekozen recht. Nederlande rechters beschouwen daartoe het feit dat de Nederlandse arbeidsovereenkomst alleen door de kantonrechter kan worden ontbonden, de diverse wettelijke opzegverboden (zoals ziekte en zwangerschap), de mogelijkheid voor de werknemer om schadevergoeding te vorderen als het ontslag kennelijk onredelijk is en het bestaan van wettelijke opzegtermijnen en wettelijke beperkingen aan de mogelijkheid hiervan contractueel af te wijken.
In het geval dat partijen geen of geen rechtsgeldige rechtskeuze hebben gemaakt, bepaalt het EVO het nationale recht dat dan van toepassing is. Uitgangspunt is dat dan het nationale recht dient te worden toegepast van het land waar de werknemer op basis van de gesloten arbeidsovereenkomst gewoonlijk werkt, ook als hij maar tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld. Gekeken dient dan te worden naar de plaats waar het centrum van zijn werkzaamheden zich bevinden, waar de medewerker het grootste deel van zijn tijd doorbrengt, vanuit welke plaats de medewerker zijn werkzaamheden organiseert en naar welke plaats hij in verband met zijn werk gemaakte buitenlandse reis terugkeert. In de situatie dat een medewerker zijn werkzaamheden in verschillende landen verricht, zoals internationale transport of internationale handel geldt het recht van het land waar de vestiging zich bevindt waar de medewerker in dienst is getreden.
Ook als u binnen deze stringente beperkingen toch rechtsgeldig voor een ander dan het Nederlandse rechtsstelsel heeft kunnen kiezen, ontkomt u in veel gevallen niet aan de toepasselijkheid van specifieke Nederlandse regelgeving. Sommige Nederlandse regelgeving is namelijk altijd van toepassing op buitenlanders die in Nederland werken, ook al is dat maar tijdelijk. Het betreft met name bepalingen "aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moet worden nageleefd door een ieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt en voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking". In de Nederlandse situatie moet u dan ondermeer denken aan de Wet gelijke behandeling, de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet, de Wet algemene verbindend en onverbindend verklaren van cao's en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, de Wet op de ondernemingsraden. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) op basis waarvan bij ontslag veelal toestemming van CWI moet worden aangevraagd is in dit verband een vreemde eend in de bijt (zie het kader verderop in dit artikel).
2. Zorg ervoor dat u bij de Nederlandse rechter uitkomt
De tweede vraag is welke nationale rechter u over uw conflicten wilt laten oordelen. Het is namelijk bepaald geen juridische logica dat bij toepasselijkheid van het Nederlandse recht automatisch ook de Nederlandse rechter bevoegd zal zijn. Ook hiervoor kunt het het beste in de te sluiten arbeidsovereenkomst expliciet kiezen. U zult niet de eerste zijn die het overkomt dat een Belgische rechter vanwege de woonplaats van uw werknemer zal moeten oordelen over een conflict waarbij zondermeer Nederlands recht van toepassing is. Maar ook hier geldt dat een uitdrukkelijke forumkeuze onderhevig is aan verdragsrechtelijke beperkingen, in dit geval meestal (bij een inwoner van een van de lidstaten van de EU) de EEX-verordening.
Zo is op grond van dit verdrag een forumkeuze alleen geldig als die is gemaakt na het ontstaan van het geschil. Indien zo'n forumkeuze niet is gemaakt, geldt als hoofdregel dat de rechter van het land bevoegd is waarin de gedaagde partij zijn of haar vestiging heeft danwel woonachtig is. Indien een van partijen eenmaal een procedure is begonnen is het toegestaan bij datzelfde gerecht een tegenvordering aanhangig te maken. Bij een conflict creeren veel werkgevers opzettelijk de bevoegdheid van een Nederlandse rechter door de salarisbetaling te staken. De werknemer is dan genoodzaakt bij een Nederlandse rechter een vordering aanhangig te maken, wat de in Nederland gevestigde werkgever in staat stelt zijn tegenvordering in te stellen.
3. Onderzoek of u een tewerkstellingsvergunning nodig heeft
In de derde plaats zult u zich moeten afvragen of u voor uw medewerker die uit het buitenland afkomstig is een tewerkstellingsvergunning dient aan te vragen. Indien u buitenlanders voor u laat werken voor wie u een tewerkstellingsvergunning had moeten hebben, kunt u namelijk met extreem hoge bestuurlijke boetes worden geconfronteerd. Deze boetes kunnen per geconstateerde overtreding oplopen tot 50.000 euro (die bij herhaling met 50 procent kan worden verhoogd) per veronderstelde werkgever, ongeacht de vraag of u de daadwerkelijke of formele werkgever bent. Uitgangspunt is dat u voor alle buitenlandse werknemers een vergunning nodig heeft, waarop enkele belangrijke uitzonderingen bestaan. De belangrijkste uitzondering is dat de tewerkstellingsvergunning niet nodig is voor inwoners van een lidstaat van de EU, met uitzondering van Roemenie en Bulgarije. Speciaal, soepel toelatingsbeleid is ontwikkeld voor kennismigranten en personeel van EU/EER-dienstenverrichters.
4. Denk aan de bijzondere belasting- en premieregelingen
Enerzijds dienen allerlei internationale belastingverdragen dubbele belastingheffing te voorkomen. Anderzijds stelt de Nederlandse belastingregelgeving strenge eisen zoals de zogenoemde eerstedagsmelding en wil deze risico's beperken door de Wet Ketenaansprakelijkheid en allerlei ficties. Kortom een mijnenveld dat u moet overlaten aan specialisten.
Van belang in dit verband is de zogenoede 30-procentsregeling. Ter dekking van zogenoemde extra-territoriale kosten staat deze regeling aan kenniswerkers een korting toe van 30 procent op het bruto salaris waarover geen loonbelasting betaald hoeft te worden. Om hiervoor in aanmerking te komen dient aangetoond te worden dat de werknemer over specifieke deskundigheid beschikt die schaars zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt (met name kenniswerkers). Hierbij wordt gekeken naar relevante werkervaring, opleiding en salarisniveau. De Hoge Raad heeft onlangs uitgemaakt dat de 30-procentsregeling niet van toepassing is op ontslagvergoeding.
Toestemming CWI niet altijd nodig
In het algemeen dient voor ontslag toestemming te worden gevraagd bij het CWI. Die verplichting is vastgelegd in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen en het onderliggende Ontslagbesluit. Dit besluit is na de Tweede Wereldoorlog ingevoerd om de werkgelegenheid in stand te houden en het economisch herstel te bevorderen. Op deze verplichting van voorafgaande toestemming heeft de wetgever enkele uitzonderingen gemaakt. Voor grensoverschrijdende arbeidsverhoudingen heeft de Hoge Raad op deze verplichting eveneens een uitzondering geformuleerd.
Alhoewel verwacht zou worden dat het BBA van bijzonder dwingend recht is waarover partijen op grond van het EVO geen nadere afspraken zouden kunnen maken, heeft de Hoge Raad hierover in 1971, 1984, 1987 en 1991 anders geoordeeld. De Hoge Raad heeft bij herhaling geoordeeld dat de stelling dat het BBA geacht moet worden van toepassing te zijn op een arbeidsovereenkomst die door Nederlands recht wordt beheerst, niet juist is. Voor de Hoge Raad is beslissend of belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn betrokken bij arbeidsverhoudingen die tot arbeid buiten Nederland verplichten.
In de praktijk komt het neer op de vraag of de werknemer na zijn ontslag naar Nederland (terug) zal gaan danwel of dat door een ander vanuit Nederland uitgezonden werknemer in de opengevallen plaats zal voorzien. Indien de werknemer niet terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt is voor ontslag geen voorafgaande toestemming van CWI nodig. Hierbij is problematisch dat niet altijd goed van tevoren is in te schatten of de werknemer na zijn ontslag naar Nederland zal terugkeren. In ieder geval is van belang te weten dat u als Nederlandse werkgever niet altijd voor uw buitenlandse werknemers die in het buitenland hun vaste woonplaats hebben een ontslagvergunning hoeft aan te vragen.
