Inhoud
- Het pensioenhuis
- Maatschappelijke relevantie
- Definitie van pensioen
- Wet- en regelgeving
- De pensioentoezegging
- Wijziging van de pensioenregeling
- Werkgeversaansprakelijkheid
- Soorten pensioenregelingen
- De franchise
- Pensioenbreuk
- Pensioenschade bij ontbinding en kennelijk onredelijk ontslag
- Pensioenschade bij overgang van onderneming
- Het prepensioen
1. Het pensioenhuis
Bij de visualisering van het opbouw van het pensioen in Nederland wordt gewerkt met het model van het zogenoemde pensioenhuis. Dit huis bestaat uit drie pijlers. Er wordt van uitgegaan dat het basispensioen door de overheid wordt verzorgd door middel van de verstrekking van een AOW-uitkering. Omdat dit basispensioen meestal ontoereikend is, want slechts een minimuminkomen op bijstandsniveau genereert, kunnen werkgever en werknemers onderling een nadere regeling treffen ter financiering van het restant dat nodig is voor een acceptabel pensioen. Daarnaast kan elke individu vanuit zijn privé-middelen sparen voor zijn oudedagsvoorziening (zoals aflossing woonhypotheek, levensverzekeringen, koopsompolissen, lijfrentes).
2. Maatschappelijke relevantie
Uit demografische gegevens blijkt dat onze bevolkingsopbouw de komende tientallen jaren een wezenlijke wijziging zal ondergaan. Vanaf 2040 zal een groot deel van de Nederlandse bevolking ouder dan 65 jaar zijn. De lasten voor gezondheidszorg zullen naar verwachting navenant toenemen. Het is dan des te meer van belang dat de ouderen van na 2040 naast hun AOW (die door de werkende bevolking wordt gefinancierd) over voldoende inkomsten beschikken om hun eigen levensonderhoud en gezondheidslasten te kunnen blijven betalen. Indien dan blijkt dat hun pensioeninkomsten onvoldoende zullen zijn, kunnen aanzienlijke maatschappelijke en macro-economische problemen ontstaan.
Een acuut probleem is momenteel dat pensioenfondsen als gevolg van beleggingsverliezen nauwelijks over voldoende kapitaaldekking beschikken om hun pensioentoezeggingen na te komen. Dat betekent dat de deelnemers (werknemers) en hun werkgevers de dreigende tekorten zullen moeten aanvullen. Bovendien willen werkgevers en overheid de loonkosten verminderen door onder andere op een 'goedkopere' pensioenregeling over te stappen. De vraag is over welke methodes de pensioenfondsen thans beschikken om binnen de wettelijke kaders tot wijziging van de pensioenrechten van de deelnemers te komen. Zo wordt momenteel openlijk gediscussieerd over de vragen of pensioenfondsen hun indexering mogen opgeven, of zij van deelnemers en werkgever een eenzijdige wijziging van pensioentoezeggingen mogen verlangen en of werkgevers mede ter besparing van loonkosten zondermeer mogen overstappen van een voor werknemers gunstige eindloonregeling naar een voor hen minder gunstige middelloonregeling.
Uit het vorenstaande volgt in ieder geval dat ieder werkend individu belang heeft bij een evenwichtige pensioenopbouw op een zodanige wijze dat hij na zijn pensionering over voldoende inkomsten zal beschikken om in zijn levensonderhoud te voorzien, alsmede eventuele gezondheids- en verzorgingslasten kan financieren. Bewaking van opgebouwde pensioenrechten en pensioenspaartegoeden is om die reden op zijn plaats.
3. Definitie pensioen
Pensioen moet worden aangemerkt als een periodieke uitkering ter vervanging van arbeidsinkomsten, verkregen ingevolge de deelneming in een pensioenregeling. Van aanspraak op pensioenrechten als gevolg van deelneming in een pensioenregeling moet chronologisch worden onderscheiden de pensioentoezegging. De verplichting tot uitkering van pensioen is in beginsel niet aan te merken als een verplichting van de werkgever zelf, maar als een verplichting van de pensioenuitvoerder. De rechtsgrond voor aanspraak op pensioen is de deelneming door de werknemer in de pensioenregeling van die pensioenuitvoerder. De werknemer krijgt evenwel pas toegang tot de pensioenregeling door de pensioentoezegging van de werkgever. De pensioentoezegging op zichzelf strekt niet tot het belonen van de werknemer op een pensioenaanspraak maar uitsluitend tot het deelnemen van de werknemer in de pensioenregeling. Wanneer de werkgever aan zijn bijdrageverplichtingen jegens het pensioenfonds heeft voldaan, kan hij niet aansprakelijk worden gesteld voor tekortkomingen van het fonds met betrekking tot de betaling van pensioenen. De werkgever kan alleen dan nog jegens de werknemer aansprakelijk zijn voor tekorten van het fonds, indien dat tussen de werkgever en het fonds of tussen de werkgever en de werknemer met zoveel woorden is overeengekomen.
4. Wet- en regelgeving
Het pensioenrecht wordt beheerst door Europese en nationale regelgeving. Deze regelgeving regelt onder andere aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om voor pensioen in aanmerking te komen, regelt het toezicht op de pensioenuitvoerders, beperkt pensioenuitvoerders in de mate waarin zij pensioengelden mogen beheren en pensioenrechten kunnen uitkeren en voorziet in maatregelen ter voorkoming voorzover mogelijk van pensioenbreuken. Een wezenlijke begrenzing aan de mate van opbouw en uitkering van pensioenrechten is aangebracht door fiscale regelgeving.
- Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW)
- Wet verplichte deelneming bpf 2000
- Wet pensioenverevening bij echtscheiding
- Wet toezicht verzekeringsbedrijf (wtv)
- Burgerlijk Wetboek, artt. 6:258, 7:613
- Wet OR
- Fiscale wetgeving
- AWGB en WGB
- Europese regels
- Jurisprudentie
In de Pensioen- en Spaarfondsenwet zijn in het bijzonder regels opgenomen die:
- bepalen onder welke omstandigheden sprake is van een pensioentoezegging
- de afkoop van pensioenrechten verbieden
- rechten toekennen met betrekking tot de waardeoverdracht bij opvolging van werkgever
- de medezeggenschap voorschrijven met betrekking tot het beleid van de pensioenuitvoerder
- een minimale deskundigheid verlangen betreffende de deskundigheid van de bestuursleden van de pensioenuitvoerders
- de wijze waarop pensioenfondsen moeten worden gefinancierd reguleren
- de minimale informatieverplichtingen van de pensioenuitvoerder voorschrijven.
5. De pensioentoezegging
De toezegging van de werkgever aan de werknemer, leidend tot deelneming in de toepasselijke pensioenregeling, is vormvrij. Voor de rechtsgeldigheid van de toezegging geldt dus geen schriftelijkheidsvereiste. Art. 2, tweede lid PSW vestigt een vermoeden van een penioentoezegging in het geval de werkgever aan een andere persoon een toezegging heeft gedaan die behoort tot de groep van personen tot wie ook de betrokken werknemer behoort voor wie in de onderneming een regeling betreffende pensioenen geldt. Dit vermoeden kan alleen worden doorbroken indien het tegendeel uitdrukkelijk blijkt, bijvoorbeeld doordat deelneming met zoveel woorden door de werkgever voor de betrokken werknemer is uitgesloten.
Let op dat art. 7:655 BW de werkgever verplicht tot de verstrekking aan de werknemer van een schriftelijke opgave met ten minste onder andere als gegeven of de werknemer gaat deelnemen aan een pensioenregeling. Echter, als de werkgever een dergelijke opgave niet of niet volledig heeft verstrekt is hiermee nog niet bewezen dat er geen pensioentoezegging is.
Een werkgever die een pensioentoezegging doet heeft de verplichting toe te treden tot een bedrijfstakpensioenfonds, danwel aan zijn onderneming een ondernemingspensioenfonds te verbinden danwel met een verzekeraar een verzekeringsovereenkomst te sluiten (art. 2, lid 1 en lid 4 PSW).
Het als werknemer minder dan de volledige werktijd werkzaam zijn, mag niet aan een pensioentoezegging in de weg staan. Parttimers mogen met andere woorden niet van deelname aan een pensioenregeling worden uitgesloten vanwege het feit van parttimer zijn (art. 2a, lid 1 PSW).
De pensioenuitvoerder waaraan de werknemer (door de vorenbeschreven toezegging) gaat deelnemen is verplicht de deelnemer op de hoogte te stellen van de inhoud van de geldende statuten en reglementen van die uitvoerder. Bovendien dient de uitvoerder ten behoeve van de deelnemer jaarlijks een opgave te verstrekken van de hoogte van het te bereiken reglementaire pensioen, etcetera (art. 17, lid 1 PSW).
Het vorenstaande brengt met zich mee dat het voor de betrokken werknemer geldende pensioenrecht naast de beschreven wet- en regelgeving wordt beheerst door de met de werkgever gemaakte individuele afspraken (of krachtens cao) en het door de pensioenuitvoerder aan hem te verstrekken pensioenreglement. Zodra de werknemer ingevolge de pensioentoezegging is gaan deelnemen in de pensioenregeling is de werkgever zowel jegens de pensioenuitvoerder als jegens de werknemer gehouden zijn verplichtingen die hieruit voortvloeien na te komen. Die verplichtingen houden onder andere in de betaling van de pensioenbijdragen aan de pensioenuitvoerder. Hiervan kan de werknemer in rechte nakoming vorderen. Deze verplichting is nog eens bevestigd in art. 2, lid 5 PSW. De verplichting van de werkgever tot voldoening van de toegezegde pensioenbijdragen is arbeidsrechtelijk van aard voorzover de werkgever door voldoening daaraan zijn tegenprestatie voor verrichte arbeid voldoet. Daarnaast is deze pensioenrechtelijk van aard voorzover de werkgever door voldoening daaraan zijn bijdrage aan de pensioenopbouw van de deelnemer voldoet.
6. Wijziging van de pensioenregeling
Een werkgever die zijn pensioenbijdrage aan de werknemer eenzijdig wil wijzigen is gebonden aan dezelfde restricties als het geval is bij eenzijdige wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. De (verbintenisrechtelijke) hoofdregel luidt dat de werkgever in beginsel die primaire arbeidsvoorwaarden niet mag wijzigen zonder instemming van de werknemer. Let op dat voor instemming van de werknemer tot wijziging van de met de werkgever overeengekomen pensioentoezegging tevens de instemming nodig is van de echtgenote van de werknemer. Dit volgt uit art. 8c PSW en is bevestigd door de Rb. Haarlem d.d. 10 december 1998 en 12 mei 1998, PJ 1998, nr. 40.
Art. 7:613 BW biedt de werkgever de mogelijkheid schriftelijk met de werknemer overeen te komen dat de werkgever de overeengekomen arbeidsvoorwaarden eenzijdig mag wijzigen. Hieraan is evenwel de beperking verbonden dat de werkgever bij een dergelijke wijziging "een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken". De werkgever die in het bijzonder zijn toezegging tot het bijdragen in de pensioenregeling ten nadele van de werknemer wil wijzigen is daarnaast gebonden aan art. 2, lid 7 PSW: "Indien een werkgever zich bij de toezegging de bevoegdheid tot vermindering of beeindiging van zijn bijdrage aan de pensioenregeling heeft voorbehouden, is hij verplicht van dit voorbehoud schriftelijk mededeling te doen aan degene aan wie hij de uitvoering van de pensioentoezegging heeft toevertrouwd. Hij kan dit voorbehoud slechts maken voor het geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden. Wanneer hij voornemens is tot uitoefening van de bevoegdheid op grond van dit voorbehoud over te gaan, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mede aan degene aan wie hij de uitvoering van de pensioentoezegging heeft toevertrouwd, alsmede aan degenen wier pensioen of aanspraak op pensioen daardoor wordt getroffen." Let op dat de OR in ieder geval op grond van art. 27 WOR, maar ook vaak krachtens het toepasselijke pensioenreglement het instemmingsrecht heeft bij door de werkgever voorgestelde wijzigingen van pensioenregelingen die verzekerd zijn. Deze instemming treedt evenwel niet in de plaats van de individuele instemming. Zie Rb. Middelburg d.d. 31 oktober 2002, nr. 1715/2002. Wel kan deze de noodzaak tot wijziging onderstrepen.
Derden kunnen de pensioenregeling ook wijzigen. Denk aan CAO-partijen. Niet cao-personeel is daarentegen aan tussen cao-partijen getroffen wijzigingen in pensioenregelingen niet gebonden. Zie Rb. Middelburg d.d. 31 oktober 2002, nr. 1715/2002. Het pensioenfonds zelf is gerechtigd het toepasselijke pensioenreglement te wijzigen. Die bevoegdheid is haar toegekend krachtens art. 7, lid 1 sub i PSW. De wettelijke restrictie die hieraan is gesteld is dat "de financiële toestand van het fonds daartoe aanleiding geeft". Of de pensioenuitvoerder het indexeren van het opgebouwde pensioen mag wijzigen, hangt af van de mate waarin hij zich het recht van indexeren in het pensioenreglement heeft voorbehouden. Beoordeeld moet worden of de pensioenuitvoerder een voorwaardelijke indexering heeft toegezegd danwel een onvoorwaardelijke. Alleen een onvoorwaardelijke indexering is een verworven recht waaraan niet zondermeer door de pensioenuitvoerder mag worden getornd.
7. Werkgeversaansprakelijkheid
De werkgever die ondanks een pensioentoezegging heeft verzuimd zich adequaat hiervoor te verzekeren is krachtens de algemene regels van het verbintenissenrecht aansprakelijk voor de gevolgen die uit dit verzuim voortvloeien. Let op dat de wettelijke verjaringstermijnen van toepassing zijn. Let op dat werkgevers nogal eens geneigd zijn een (eenzijdige) wijziging van pensioenvoorwaarden als een voldongen feit te presenteren. Zo'n werkgever loopt het risico dat de werknemer achteraf stelt niet met een dergelijke wijziging te hebben ingestemd. Hetzelfde geldt als achteraf blijkt dat verzuimd is de instemming van de echtgenote te vragen. Het beroep van de werknemer op onthouding van zijn instemming tot wijziging is gebonden aan de algemeen wettelijke verjaringstermijnen. De vraag is wanneer de werknemer met zijn vordering geacht kan worden bekend te zijn geworden: vanaf datum pensioen of vanaf de dag waarop hij zijn (jaarlijkse) pensioenbrief heeft ontvangen.
8. Pensioensystemen
De drie belangrijkste pensioensystemen zijn: de eindloonregeling, de middelloonregeling en de beschikbare premieregeling. Uit het toepasselijke pensioenreglementen kan worden afgeleid welk systeem voor de betrokken werknemer van toepassing is. De eindloonregeling heeft als doelstelling om bij pensionering 70 procent van het laatst verdiende salaris te kunnen genereren. Hierop zijn gematigde varianten denkbaar, zoals een pensioengrondslag gebaseerd op het salaris van enkele jaren voorafgaand aan de pensionering. Indien een eindloonregeling van toepassing is dient bij elke salarisverhoging de pensioengrondslag over de voorgaande jaren te worden bijgefinancierd, ook wel backservice genoemd. Afhankelijk van de toepasselijke regeling komt die backserviceverplichting vaak voor rekening van de werkgever. Vooral bij langdurige dienstverbanden met reguliere substantiële salarisverhogingen kan dit bijzonder kostbaar zijn. De middelloonregeling heeft als doelstelling om bij pensionering 70 procent van het gemiddeld verdiende salaris te kunnen genereren. De pensioengrondslag over de verstreken jaren wordt niet gecorrigeerd en dus niet bijgefinancierd. De beschikbare premieregeling is de regeling waarbij de werkgever een bepaald bedrag beschikbaar stelt om tot op zekere hoogte ter vrije keuze van de werknemer te besteden voor diens oudedagsvoorziening.
9. Franchise
Veruit de meeste pensioenregelingen gaan ervan uit dat het basisinkomen wordt verzorgd door de overheid in de vorm van een AOW-uitkering. Dit gedeelte wordt franchise genoemd. Alleen voor het meerdere behoeft te worden gespaard. Het betrekken van de franchise bij de berekening van de pensioengrondslag levert meerdere problemen op. De positie van alleenstaanden, tweeverdieners, deeltijdwerkers wordt er vaak, afhankelijk van de pensioenregeling, door veronachtzaamd. Bij de berekening van de pensioengrondslag gaan veelpensioenuitvoerders namelijk (nog steeds) fictief uit van een AOW-uitkering voor kostverdieners. Veel (alleenstaande, tweeverdienende, deeltijd-) werknemers komen eerst bij pensionering en dus bij het aanspraak maken op de opgebouwde pensioenrechten erachter dat de franchise in hun geval niet correct is toegepast. Het niet correct toepassen van de franchise heeft namelijk tot gevolg dat de pensioenuitkering samen met de AOW-uitkering minder is dan 70 procent van het laatstverdiende salaris. Zo is het mogelijk dat bij de berekening van de pensioengrondslag steeds uitgegaan is van de hoge AOW-uitkering voor kostverdieners, terwijl in feite de lagere AOW-uitkering voor alleenstaanden van toepassing is. Een ander voorbeeld betreft die van tweeverdieners. Bij de berekening van de pensioengrondslag van beide inkomens wordt door de beide afzonderlijke pensioenuitvoerders vaak (onbewust) in beide afzonderlijke gevallen bij de hantering van de franchise voor de berekening van de pensioengrondslag uitgegaan van 2 afzonderlijke AOW-uitkeringen voor kostverdieners.
10. De Pensioenbreuk
Bij een eindloonregeling wordt een pensioenbreuk veroorzaakt in de situatie dat de werknemer van werkgever en dus van pensioenuitvoerder wisselt. De nieuwe werkgever zal immers doorgaans niet bereid zijn de zogenoemde backservice verplichtingen op zich te nemen. Een andere vorm van pensioenbreuk kan worden veroorzaakt doordat de opvolgende pensioenuitvoerder in tegenstelling tot de oorspronkelijke pensioenuitvoerder geen onvoorwaardelijke indexering toepast over de opgebouwde pensioenaanspraken. Een van de wettelijke maatregelen tegen pensioenbreuk houdt in dat de pensioenuitvoerder van de opvolgende werkgever tot op zekere hoogte verplicht is op verzoek van de werknemer de voorgaande pensioenregeling over te nemen. Dit wordt het wettelijk recht op waardeoverdracht genoemd. Dit heeft met name voordelen als de opvolgende werkgever bereid is de uit salarisverhogingen voortvloeiende backserviceverplichtingen op zich te nemen. Bij overgang naar een in vergelijking minder gunstige pensioenregeling (bijvoorbeeld naar een pensioenregeling die niet van rechtswege wordt geïndexeerd) kan waarde-overdracht overigens ook financieel nadeliger uitpakken. Een andere maatregel is neergelegd in art. 7a PSW. Bij de waardeoverdracht dient de gewezen pensioenuitvoerder uit te gaan van een tijdsevenredige opbouw van de pensioenrechten. Ook zijn er wettelijke beperkingen gesteld aan de kosten die de pensioenuitvoerder bij overdracht in rekening mag brengen. Bij waardeoverdracht van een beschikbare premieregeling moet in de gaten worden gehouden dat de pensioenuitvoerder over de contante waarde ten minste de wettelijke rente berekent. Hierop mag de pensioenuitvoerder bovendien geen provisie en kosten inhouden.
11. Pensioenschade bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst
Bij ontslag onstaat inkomensschade. Immers, het is voor de werknemer dan nog maar afwachten of hij elders eenzelfde salaris zal kunnen verdienen of genoegen moet nemen met een WW-uitkering of soms zelf een bijstandsuitkering. Behalve inkomensschade kan een beëindiging van een dienstverband ook pensioenschade met zich meebrengen. Pensioenschade moet van inkomensschade worden onderscheiden. In tegenstelling tot inkomensschade is pensioenschade de schade die het gevolg is van het geheel of gedeeltelijk wegvallen van toekomstige pensioenopbouw. Pensioenschade gaat verder dan de schade die het gevolg is van de pensioenbreuk die door de beëindiging van het dienstverband ontstaat. Het omvat tevens het gemis aan toekomstige pensioenopbouw.
De omvang van de pensioenschade kan concreet worden berekend. Het wordt bepaald door eerst te vast te stellen welk pensioen zou zijn opgebouwd bij een (in beginsel tot de pensioendatum) voortgezet dienstverband, rekening houdend met een normale, trendmatige salarisontwikkeling. Bij het tot nu toe nog steeds meest voorkomende pensioensysteem, te weten de eindloonregeling dient bij die berekening de toekomstige backserviceverplichtingen te worden betrokken die het gevolg zijn van in de toekomst te verwachten salarisverhogingen. Hierop komen in mindering de pensioenaanspraken die verworven kunnen worden bij een nieuwe dienstbetrekking.
Het is derhalve onjuist als voor de berekening van pensioenschade de te missen pensioenpremies als uitgangspunt worden genomen. Er is namelijk geen equivalentie tussen de werkgeversbijdrage en de individuele pensioenaanspraak. De backserviceverplichting die bij een eindloonregeling bij salarisverhoging moet worden nagekomen, is daarbij immers niet betrokken. Daarnaast kunnen pensioenuitvoerders financieringsoverschotten (bijvoorbeeld als gevolg van gunstige beleggingsresultaten) bij het bepalen van de pensioenaanspraken betrekken. De wettelijke basis voor het betrekken van pensioenschade bij de ontbindingsvergoeding is gelegen in art. 7:685 BW. Daarin is immers bepaald dat de Kantonrechter in geval van een ontbinding wegens wijziging van omstandigheden een vergoeding "naar billijkheid" kan toekennen.
De Kring van Kantonrechters hebben in hun Aanbevelingen nader vastgesteld op welke wijze zij deze vergoeding naar billijkheid berekenen. Hierin is uitdrukkelijk ruimte gehouden om in bijzondere gevallen van deze formule af te wijken. Een van de in de toelichting genoemde voorbeelden betreft het geval waarbij van aanzienlijke pensioenverplichtingen sprake is. In geval van afwijzing van pensioenschade bij het betrekken in de "vergoeding naar billijkheid" bij een ontbindingsprocedure kan worden overwogen hierover een afzonderlijke procedure te voeren. In beginsel dient weliswaar het resultaat van de rechterlijke toetsing ten volle in de te bepalen ontbindingsvergoeding tot uitdrukking te komen. Dat neemt niet weg dat het kan voorkomen dat de Kantonrechter uitdrukkelijk kan aangeven dat hij bij het vaststellen van bijvoorbeeld de omvang van de pensioenschade niet heeft meegenomen, zodat daarvoor een afzonderlijke procedure kan worden geëntameerd. De Hoge Raad keurde die handelwijze goed bij arrest d.d. 2 november 2001 betreffende optieschade.
In geval van een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is de wettelijke basis voor het betrekken van pensioenschade te vinden in art. 7:681 BW. Hierin is namelijk bepaald dat de Kantonrechter in geval van een kennelijk onredelijke opzegging een schadevergoeding kan toekennen. Van een kennelijk onredelijk ontslag is blijkens lid 2 sub b ondermeer sprake "wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging".
Er zijn meerdere rechterlijke uitspraken gepubliceerd waarin lagere en hogere rechters de vergoeding van pensioenschade hebben gehonoreerd. Zo heeft de Rechtbank Assen bij vonnissen d.d. 24 september 1991 en 17 december 1991, Prg. 1993, 3819 overwogen dat er aanleiding kan zijn voor compensatie voor het ontbreken van een aanvullende pensioenvoorziening bij de nieuwe werkgever. Andere gepubliceerde uitspraken zijn: Kantonrechter Enschede, Prg. 1986, 2543, Kantonrechter Schiedam, Prg 1991, 3529, Kantonrechter 's-Hertogenbosch d.d. 13 januari 1993 en 22 maart 1993, Prg. 1993, 3878, Kantonrechter Amsterdam d.d. 20 februari 1992, Prg. 1993, 3929, Kantonrechter Amsterdam d.d. 10 december 1993, Prg 1994, 4216 en Kantonrechter Meppel d.d. 28 april 1994, Prg. 1994, 4199. Uit al deze rechtspraak komt wel nadrukkelijk het belang naar voren om een zo concreet mogelijke, gemotiveerde berekening te overleggen van de te lijden pensioenschade.
De redelijkheid en billijkheid dient als het ware van de berekening af te druipen om van wezenlijke invloed op het eindresultaat te kunnen zijn. Zonder een dergelijke te volgen berekening is de kans op afwijzing aanzienlijk. Ten slotte is van belang te weten dat werkloze werknemers een beroep kunnen doen op de zogenoemde FVP-regeling. FVP is de afkorting voor Stichting Financiering Voortzetting Pensioenverzekering. Op basis van deze regeling kunnen werkloze werknemers hun pensioenopbouw tijdelijk, gedurende een beperkte werkloosheidsperiode, op kosten van deze regeling voortzetten. Voorwaarden zijn dat de gewezen werknemer op de eerste werkloosheidsdag ten minste 40 jaar oud moet zijn en onmiddellijk daaraan voorafgaand deelnemer moet zijn geweest aan een pensioenregeling. Goed opletten dus bij werknemers met een pensioenvoorziening die op het punt staan 40 jaar te worden!
12. Pensioenschade bij overgang van onderneming
Artikel 7:664 BW bepaalt dat de overgang van rechten en verplichtingen van werknemer bij overgang van onderneming niet van toepassing is op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een toezegging omtrent pensioen indien:
- de verkrijger aan de werknemer dezelfde toezegging doet, die hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan zijn werknemers
- de verkrijger verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer gaat deelnemen in dat fonds
- bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is afgeweken van de toezegging omtrent pensioen, bedoeld in de aanhef; (tenzij de werknemer voor de overgang verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en deze zelfde verplichting blijft gelden na de overgang).
Onder de oude wet waren pensioenrechten van overgang uitgezonderd. De ratio was dat overgang van pensioenrechten tot te complexe problemen aanleiding zou geven. Intussen is dit anders. De volgende situaties kunnen worden onderscheiden:
- De vervreemder heeft geen pensioenregeling; de verkrijger wel: de verkrijger zal aan de "overkomende" werknemers krachtens art. 3b PSW dezelfde pensioenregeling moeten aanbieden die voor zijn eigen werknemers geldt. De overkomende werknemers gaan er dus op vooruit.
- De vervreemder heeft een pensioenregeling; de verkrijger echter niet: de pensioenregeling van de vervreemder gaat over. Het gevolg hiervan kan zijn dat de verkrijger jegens zijn eigen werknemers krachtens art. 2 lid 2 PSW verplicht wordt om diezelfde pensioenregeling toe te passen.
- De verveemder heeft een pensioenregeling; de verkrijger ook: de verkrijger mag de overkomende werknemers zijn eigen pensioenregeling aanbieden, óók wanneer die regeling slechter is. Dit kan dus leiden tot een verslechtering van arbeidsvoorwaarden.
- Zowel vervreemder als verkrijger nemen deel aan hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds: er verandert hier niets.
- Vervreemder en verkrijger nemen deel in verschillende bedrijfstakpensioenfondsen: de regeling van de verkrijger gaat gelden, ook wanneer deze slechter is.
Een eventuele backservice-achterstand zal voorafgaande aan de overgang van onderneming in het kader van due diligence moeten worden onderzocht, want ook die achterstand gaat met de pensioenregeling mee over als (latente) verplichting van de verkrijger.
Overgang van onderneming is in het merendeel der gevallen een materie die onder het adviesrecht van artikel 25 WOR valt. En betrokkenheid van vakbonden is eerder regel dan uitzondering. De praktijk zal dan ook regelmatig uitwijzen dat waar de wet bijvoorbeeld leidt tot een slechtere pensioenregeling, ondernemingsraad en vakbonden hun invloed zullen aanwenden om die verslechtering tegen te gaan.
13. Het prepensioen
Een voorbeeld van een soort prepensioen is de vut-regeling. De vut-regeling is van de toepassing van de PSW uitgezonderd, aangezien de financiering is gebaseerd op het zogenoemde omslagstelsel (premies worden geheven, oftewel hoofdelijk omgeslagen naar behoefte) in plaats van het kapitaaldekkingsstelsel (het kapitaal komt tot stand door het te sparen). Omdat de VUT-regeling wordt afgeschaft, zijn veel bedrijven voor de financiering van het prepensioen overgegaan naar een overgangsregeling. De financiering van die overgangsregeling is wel gebaseerd op kapitaaldekking, zodat op dergelijke regelingen wel de Pensioen- en Spaarfondsenwet van toepassing is. Hierover zijn de meningen echter verdeeld.
Veel overbruggingspensioenen stellen als voorwaarde dat de werknemer op de leeftijd waarop de pensioenaanspraak ingaat nog bij de werkgever in dienst is. De vraag is of deze voorwaarde rechtsgeldig is. Vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt kan dan de werkgever namelijk invloed uitoefenen op de situatie of werknemer er op enig moment aanspraak op kan maken. Bijvoorbeeld de KPN-situatie. Werknemers treden in dienst in de verwachting ten minste 10 jaren te blijven en daarna met vervroegd pensioen te kunnen gaan. Veel van die werknemers zijn halverwege de looptijd door KPN ontslagen, vaak vanwege reorganisatie. Voor die werknemers is het extra zuur dat ze niet voor vervroegd pensioen in aanmerking komen omdat de opschortende voorwaarde niet in werking is getreden. Ondanks dat ze er wel voor hebben gespaard.
Momenteel vinden procedures plaats over de vraag of de werkgever rechtsgeldig (want in overeenstemming met de bepalingen van de PSW) een toezegging over de opbouw van prepensioen mag doen onder de opschortende voorwaarde van in dienst zijn op moment van aanspraak maken hierop. Tot nu toe hebben verschillende kantonrechters hierover diametraal verschillend over dit vraagstuk geoordeeld. Indien in rechte komt vast te staan dat deze opschortende voorwaarde ongeldig is, krijgt de werknemer alsnog recht op een tijdsevenredige pensioenopbouw.
Uit het vorenstaande vloeit het belang voort om bij oudere werknemers als cliënt te verifiëren hoe het prepensioen is geregeld. Indien een ontslag volgt terwijl prepensioen is opgebouwd onder de opschortende voorwaarde van in dienst zijn op het moment dat de aanspraak ingaat, moet in de gaten worden gehouden dat het tijdsevenredig opgebouwde pensioen premievrij wordt voortgezet. Indien werkgever en/of pensioenuitvoerder die premievrije voortzetting weigeren loont het de moeite hierover een discussie aan te gaan.
